Dois mega processos de D&O pendentes no Japão

Tokyo Stock Exchange

Oficiais e Juízes na Corte Distrital de Tóquio, provavelmente, vão fazer hora extra  nas próximas semanas e meses. Duas das maiores reclamações já apresentadas no Japão devem começar virtualmente ao mesmo tempo. As semelhanças, todavia, acabam aí: o primeiro caso envolve a Olympus e diz respeito a um problema com demonstrações financeiras, enquanto o segundo envolve a Tokyo Electric Power Co (TEPCO) e diz respeito às consequências da Crise Nuclear de Fukushima. O que é que esses casos nos dizem, se é que dizem algo, sobre as tendências de litígio contra diretores no Japão?

Novas Fronteiras Regulatórias

Sem atrair muita atenção internacional, o Japão tomou uma série de passos importantes nos últimos seis anos para fortalecer a regulação e governança de empresas japonesas e para melhorar os direitos de recurso de acionistas e outros reclamantes.

Em 1º de maio de 2006 o Japão introduziu um novo código corporativo, que, pela primeira vez, impôs à Diretoria o dever de implantar sistemas internos adequados de controle. Em março de 2009, o Japão implementou sua própria versão do Sarbanes Oxley Act, “o J SOX”. Muitas das novas provisões desse ato ainda não foram testadas. Estas mudanças fundamentais em leis e regulamentos se combinam com um comparativamente bem estabelecido corpo de “case law”, relativo a ações derivativas de acionistas, que oferecem a reclamantes em potencial um solo relativamente fértil para apresentar suas reclamações.

De fato, no distante ano de 2000 (antes de serem significativamente reduzidas em apelações) a Corte Distrital de Osaka concedeu danos de US$ 775 milhões em uma ação derivativa de acionistas contra 11 ex-diretores do Daiwa Bank por descumprimento do dever de cuidar, relativo a uma perda de US$ 1,1 bilhão, causada por um bond trader em Nova York. Por outro lado, tem havido pouca evidência de atividade dos acionistas com o objetivo de tirar vantagem desses relativamente novos direitos de recursos.

A Olympus foi Aconselhada a Exigir US$1,7 bilhões

Muito já foi escrito sobre as alegações a respeito da Olympus no sentido de que a empresa inflacionou deliberadamente os fees pagos a conselheiros na aquisição do Gyrus Group, que envolveu US$ 2,1 bilhões, para fraudulentamente disfarçar perdas anteriores. Um painel estabelecido para investigar o envolvimento dos executivos na alegada fraude criticou a Diretoria da Olympus e a acusou de falhar com o dever de impedir que vários executivos escondessem a verdade de terceiros. O resultado é que a Olympus declarou sua intenção de processar 19 executivos e ex-executivos com respeito a suas participações no cover-up, inclusive o ex-chairman da empresa. O montante que, de acordo com o painel independente, deve ser exigido pela Olympus é de mais de Y 90 bilhões (cerca de US$ 1,7 bilhões). O processo foi anunciado recentemente.

TEPCO Uma das “Maiores Reclamações de D&O

A reclamação da TEPCO poderia tomar a forma de uma reclamação derivativa de acionistas. Vários meses atrás, diversos acionistas da Tokyo Electric solicitaram que a empresa entrasse com uma ação contra nada menos que 60 membros e ex-membros da Diretoria alegando negligência. A reclamação, se levada adiante, poderia fazer sombra até à reclamação da Olympus e igualaria a maior reclamação de D&O com danos de Y 5,5 trilhões (cerca de US$ 175 bilhões).

A própria TEPCO decidiu recentemente não levar adiante esta reclamação legal e vai, em breve, declarar aos seus acionistas (como a lei exige) as razões para tal. Segundo a legislação pertinente, acredita-se que os acionistas tenham até 60 dias, após a declaração, para entrar com sua própria ação. Embora, até agora só seja possível especular se esta ação vai mesmo ser proposta e, neste caso, quais suas chances de sucesso, por outro lado, não é difícil identificar alguns dos fatos relevantes nos quais provavelmente se fundamentará.

Quão Clara deve ser a Bola de Cristal de um Diretor?

A questão crítica será se a ex-diretoria da TEPCO deveria ter adotado medidas para aumentar a altura das barreiras contra tsunami para proteger a usina contra uma onda com uma ordem de magnitude igual a que a atingiu em 11 de março de 2011.

A previsibilidade, ou não, de um evento da magnitude do tsunami é uma questão que as cortes no Japão talvez tenham que levar em consideração. Não é muito diferente das perguntas com que as cortes estão se defrontando em varias jurisdições, após o advento da crise financeira que afetou bancos e toda a economia mundial.

Em que medida e quando, se é que é possível, a Diretoria deveria ter percebido que seria necessário adotar ações preventivas, e qual teria sido o desfecho se tais medidas tivessem sido adotadas? Esta era a questão central do caso Equitable Life, há alguns anos.

Embora seja uma pena que este caso nunca tenha ido a julgamento, ele ao menos confirmou e manteve, nas audiências preliminares, o princípio geral da lei inglesa de que os diretores não podem e não devem delegar suas funções de supervisão com relação às atividades da empresa. Este, provavelmente, será o campo de batalha tanto no caso da Olympus, quanto no caso da TEPCO.


Este post foi postado em inglês no dia 13 Fevereiro 2012

About Francis Kean

Francis is an Executive Director in Willis Towers Watson's FINEX Global, where he specializes in insurance for Dir…
Categories: Ásia, Português

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