¿Sigue Siendo Buena Idea Comprometerse a Actuar Como un Director Fiduciario?

director nominee

Han habido un sinnúmero de casos en donde las cortes han examinado y reafirmado la naturaleza de las obligaciones del director de actuar de manera independiente. Sin embargo, hay problemas particulares que pueden surgir cuando a los directores se les nombra como directores fiduciarios de un grupo de accionistas en particular u otro grupo interesado. ¿Cómo lograr encontrar un balance entre su obligación de actuar de forma independiente como director y sus obligaciones frente al grupo que lo ha designado como director fiduciario?

El Consejo Privado (quien conoce las apelaciones de ciertos países del Commonwealth, conformado únicamente por jueces de la Corte Suprema del Reino Unido) decidió revocar una decisión del Tribunal de Apelaciones de la Corte de las Bahamas en cuanto a los hechos y la ley aplicable a un caso que veremos a continuación.

El Caso

El caso se trata del Banco Central de Ecuador  y ors v Conticorp SA. Conticorp era una compañía basada en Ecuador, que pertenecía a dos bancos ecuatorianos. Esta había hecho una gran inversión en otra compañía (IAMF), domiciliada en las Bahamas. IAMF se mantenía como un fondo de gestión de inversores  independiente, con una persona – el Sr. Taylor – como su único director y asesor designado de inversiones.

Luego de una crisis financiera, los bancos tuvieron que ser rescatados por el Banco Central de Ecuador, el cual, como resultado, se convirtió en uno de sus mayores acreedores. Posteriormente, como resultado de una serie de transacciones, IAMF transfirió prácticamente todos sus bienes a Conticorp, los cuales se componían de una valiosa cartera e intereses en varias empresas con un valor nominal agregado de más de US$190 millones. A cambio, Conticorp dispuso que determinados certificados de depósito mundial y otros títulos de su filial, GFC, se emitieran a IAMF.

El problema

El problema era que los certificados de depósito mundial eran de un valor muy bajo. Sorprendentemente, tanto el juez de primera instancia y el Tribunal de Apelaciones de las Bahamas encontraron que las transacciones se habían celebrado como parte de un “plan genuino de reorganización estructural”. De este modo, los jueces cometieron un crucial error al no preguntarse si el Sr. Taylor “creía honestamente que los certificados de depósito mundial valían al menos la cantidad por la cual se las vendieron a IAMF”. Como el Concejo Privado lo comento,

Ni el juez, ni el Tribunal de Apelaciones abordó o respondió esta pregunta directamente. En estas circunstancias, el Concejo considera este juicio como fundamentalmente equivocado por la incapacidad de abordar una cuestión que para ellos resulta principal.

Continúa diciendo:

Es una cosa que grupos de interés negocien (o dejen de negociar) un descuento o trato bajo condiciones de mercado– y los demandantes dejaron claro en el juicio que no habría ningún reclamo en tales circunstancias. Pero el caso de los demandantes era que IAMF estaba bajo el control del demandado y que las transacciones no fueron ni negociadas, ni tampoco se respetaron las condiciones de mercado. Por razones que  parecerán, a la vista del Concejo, como la representación de la realidad.

Como resultado Conticorp y el Sr. Taylor fueron considerados responsables frente al Banco Central por el monto total de los bienes transferidos.

Es importante tener en cuenta que el Consejo Privado no estaba sugiriendo que el Sr. Taylor estaba equivocado al recibir y considerar propuestas de Conticorp por las transacciones. Ciertamente, el Consejo expresamente reafirmo el principio que

no hay nada malo con que un director sea nominado por un accionista para representar sus intereses… con tal de que el director sea libre de ejercer su mejor juicio en el interés de la compañía a la que sirve. Pero si se pone sobre los términos de que él está obligado a actuar en los asuntos de la compañía de acuerdo con las direcciones de su patrón,  es sin duda ilegal…

Esto es precisamente lo que ocurrió en este caso.

Lecciones para el resto de nosotros

Entonces, ¿cómo evitar estos problemas si usted es un director fiduciario? A continuación un par de ideas:

  • Tomar las medidas necesarias para entender suficientemente sobre la compañía y las leyes de insolvencia del país de donde se encuentra la compañía.
  • Antes de aceptar el nombramiento, asegúrese de que recibirá y continuara recibiendo suficiente información sobre las actividades y la posición financiera de la compañía para tomar una decisión informada acerca de lo que esté en los mejores intereses de la compañía en cualquier momento dado.
  • Considere cuidadosamente cómo una transacción significativa afectara a la compañía de la que usted es director, y no se centre solo en todo del grupo o en los intereses de quien le nombro.
  • Sea particularmente cuidadoso al aprobar cualquier curso de acción que parece ofrecer poco o ningún beneficio para la compañía.
  • Registre las razones por las que usted cree que un curso de acción está en el mejor interés de la compañía.
  • Si usted concluye que el mejor interés de su compañía es diferente al del accionista a quien representa, usted debe hacer lo que considere en el mejor interés de la compañía – incluso si corre el riesgo de incurrir en el desagrado del grupo que lo designo.
  • Considere la posibilidad de fijar la indemnización apropiada para la compañía y protección de seguro D&O.

About Francis Kean

Francis is an Executive Director in Willis Towers Watson's FINEX Global, where he specializes in insurance for Dir…
Categories: Directores & Oficiales, Español, Servicios Financieros

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